仿制药专利战一触即发，不可小觑的专利细节！

无论是发达国家还是发展中国家，医疗保障的资金都是有限的。因此，鼓励仿制药政策是各国国情和政策的发展方向。

近年来不少发达国家都开始建立仿制药鼓励政策，例如日本提出仿制药市场的份额要达到80%。

我国由于历史原因，仿制药生产厂家数量多，仿制药批文数近10万条，大部分批文处在低水平重复仿制状态，市场竞争激烈。在医院采购招标中，生产厂家数超过5家的产品常常陷入恶性竞争最低价中标价格战。国内厂家经常通过专利来获得仿制药质量层次的提升，2012年以前的标期化学组合物、制剂工艺甚至包装专利都可以作为加分项。

近些年，招标采购规则针对专利的激励，趋势是只针对原研药特别是国产新药1.1类药的专利，仿制药的专利将不再是政策激励的重点。招标采购对仿制药的激励更关注与原研药的安全性和生物等效性是否一致。

专利对仿制药的影响，还体现在需要面临过期原研药通过其它专利限制上市的问题。预计我国仿制药涉嫌专利侵权纠纷案件的数量会大幅上升，专利侵权问题将成为限制我国仿制药产业发展的“拦路虎”。

1、化学结构式及其理化参数

药品物质的化学结构式及其理化参数是药品专利申请文件之权利要求的必要组成部分。美国药品专利主要保护新化合物、生物技术制品、药品晶型、光学异构体、新剂型、新复方制剂、制备方法和新适应症。

按照中国《专利法》第五十六条，规定发明或实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准。于是，专利权人常常将药品物质的化学结构式或理化参数通过权利要求的形式作为药品专利的保护范围。药品专利侵权判定的技术指标通常就是对被控侵权物与专利权利要求保护范围进行比较，判断是否相同或相似，最终离不开化学实验的验证。

专利申请文件中对于化学结构式的描述经常采用马库什方式。马库什结构是包含有一个或多个结构的一般类属化学结构式，其变化量由可替换的例举数目确定。也就是说，以马库什结构表述的化学结构不是一个确定的化合物，可代表几个、几十个甚至几千个化合物，其所代表的化合物的不确定性，给权利要求保护范围的解释带来困难。在药品领域，化合物的同系物、同分异构体及简单的同族元素间的替代物与药品化合物之间的生物活性相同或类似，把药品化合物撰写成马库什结构，可以拓宽发明人的利益保护范围。

此外，以理化参数表述药品物质的不确定因素，亦会给专利侵权的判定带来困难。药品物质的理化参数一般有一个合理波动的数值范围，即理化参数在相同的环境下未必能通过重复试验得到一个点，这将增加法官对于权利要求中理化参数所代表的含义的理解难度。

2、制造方法

方法定义产品，即以产品的制造方法作为技术特征来定义该产品的一种专利权利要求描述方式，目前此专利权利要求形式已广泛应用。

采用这种权利要求形式申请专利而获得的授权有严格的限制。依照我国国家知识产权局颁布的《审查指南》第二部分第十章规定，对于用结构和（或）组成特征不能清楚表征的化学产品权利要求，允许进一步采用物理化学参数和或制备方法表征。并规定以方法表征产品权利要求的适用情况仅限于用制备方法之外的其他特征不能充分表征的化学产品。不过，国际市场对以方法表征产品权利要求的适用范围有所限制，如欧洲专利局要求“只有当产品本身满足专利性的要求（即产品本身具备新颖性和创造性）时，才允许以产品生产方法定义该产品的权利要求形式。

3、“专利网”与“潜水艇专利”

原研药的专利权人为了保护自己的原研药知识产权，通常不只申请一个孤立的药物基本专利，而是围绕其基本专利，陆续间断地申请一些诸如晶型或适应症类的外围专利，构建成横纵交错的“专利网”，从而全方位的保护药品专利。另外，专利权人还会设置“潜水艇专利”，以逃避被专利检索到，故意采用生僻字或不同的译名在中国申请专利，给国内仿制药企的专利检索制造障碍。

4、与药品注册相关的细节

在我国，法律规定由于药品注册申请所需的临床前试验、临床试验、生产工艺参数研究中使用他人专利的，属侵犯专利权的例外。

但是，原研药品的有效专利权期间，药品注册申请人所提出药品注册申请的行为是否属于侵犯他人专利权，我国《专利法》并未明确规定。这使得CFDA审批工作增加难度，亦为仿制药侵权诉讼纠纷埋下地雷——待仿制药获得药品批文后将要面临专利侵权纠纷案件，有的仿制药药品批文最终被判无效。

归根到底，我国《专利法》第69条第（5）项的规定仅仅借鉴了美国专利法第271条第（e）（1）的规定，没有借鉴该条款第（2）项的拟制侵权规定（即任何人在药品专利保护期内向药品行政监管部门提出新药注册申请或者仿制药注册申请的行为，均构成侵犯专利权的行为）。

美国FDA在审批药品过程中，若专利权人提出仿制药侵犯其专利，则FDA给专利权人提供30个月的专利诉讼时间，并且简化仿制药申请材料进行评审。若在30个月的专利诉讼时间内，原研药的专利保护期届满或专利权人的专利侵权诉讼败诉，并且仿制药的申请材料符合FDA的审批要求，则最终批准仿制药上市，生效日即为原研药的专利保护期届满日或法院判决生效之日。若30个月的专利诉讼时间内专利期未届满，同时法院对专利侵权纠纷未作出最后判决，FDA可以直接批准仿制药上市，生效日即为30个月诉讼时间届满日，但批准后的仿制药专利侵权风险由仿制药申请人自行承担。

我国目前的法规不利于国内仿制药企在专利保护期届满前提出确认不侵权诉讼，只能在仿制药上市销售后解决专利侵权纠纷。若仿制药将成为我国重点扶持的药品，专利法应当借鉴美国的药品专利制度，对注册过程中的药品增加专利纠纷协调机制，并将专利侵权纠纷判决结果作为影响审批结果的因素，以减少仿制药成功注册上市后产生大量专利侵权纠纷的可能，最大限度地使仿制药发挥应有的社会效应。

来源：米内网（微信号：menetwx）   作者：边界