专业律师解读互联网/移动医疗下的法律关系和法律风险

一、互联网与医疗改革、医生的自由执业

1、我的执业观察（每天接触不同类型的病人，深刻了解医疗现状，从微观得出的宏观结论）：举国的公立医疗体制是造成目前医疗问题的总根源，医疗问题概括说就是看病难、看病贵，证据就是层出不穷的医患冲突；

2、医生的自由执业是解开目前所有医疗问题的钥匙，从四个方面：道德根源、经济根源、法律根源、医学根源。但自由执业不会从天上掉下来，必须靠力行寸进，我国所有领域的改革都是民间先行，国家认可。谁能最先行动，谁就占领先机。

3、互联网提供了解决“看病难、看病贵”等医疗问题的新契机，并可能创造新的医疗行为模式和商业模式。现阶段最主要的是提供了包括医生自由执业在内的新途径，倒逼医生自由执业和医疗改革，并与二者相互促进、相互发展。对互联网医疗，国家基本持开放态度。

二、互联网技术在医疗领域中的新应用

按服务对象可分三类：医院、医生、病人。有的服务于医院、有的服务于医生、有的服务病人，有的兼而有之。不同的服务对象，有不同的商业要求。按服务内容，可分两类：健康管理与疾病管理。

美国

Facebook：

记录用户每天运动轨迹和行走步数的健康类应用。

微软：

个人健康管理平台，微软家庭游戏健身服务XboxFitness用户数量已超过150万。据说微软还将推出移动版本。

亚马逊：

投资医疗门诊公司Qliance和医生预约网站ZocDoc。

Google：

2013年9月，Google成立抗衰老研究公司Calico，主打人类衰老及相关疾病方面的研究，试图延长人类寿命。今年，Google还推出了以胃酸供电的可吞服智能药丸。

此外，Google还投资了多家医疗健康行业的新创企业：

1）Flatiron Health：2014年5月8日，GoogleVentures领投了用大数据服务肿瘤医疗行业的创业公司FlatironHealth的1.3亿美元B轮融资，并确认这是其迄今为止对医疗软件公司的最大一笔投资；

2）One Medical：面向病情稳定或者处于亚健康的人群，提供完善透明的就诊服务；

3）dimab：一个完全集成的、以酵母为基础的抗体筛选平台，可以帮助制药公司开发未来抗体药物；

4） Doctor On Demand：提供医生视频咨询服务；

5） DNAnexus：致力于打造云端 DNA数据库的创业公司；

6）Predilytics：一家为医疗保健行业的从业者提供解决方案的信息技术公司；

7）SynapDx：试图结合血液测试、基因活性图谱及高等生物信息学技术，让家长和医生能够以比现有的方式更快、更早的诊断自闭症儿童，从而提升治愈可能；

中国

阿里巴巴：组建未来医院，提供慢病管理，将慢病的门诊、医疗费支付、药品配送统一于互联网平台——此为服务于医院

腾迅、新浪：微信医生、爱问助手，以及层出不穷的挂号网、春雨医生、好大夫网、5U家庭医生、丁香园、大姨吗、美柚、抗癌卫士——此类主要成为沟通医生与患者的平台，但本质是服务于医生。

百度：健康云，利用可穿戴设备等，整合人群的健康或疾病数据，组建健康管理平台---此为服务于患者。

中、美两国在互联网医疗领域存在明显区别，这与医疗体制相关。美国因医生自由执业、且医疗保险发达，互联网医疗多服务于病人包括健康管理和疾病诊疗，而国内的互联网医疗多服务于医生和医院如挂号网、春雨医生，阿里未来医院等等，主要是为就诊、支付提供方便。这是因为目前中国医疗存在的最大问题是看病难、挂号难、医疗保险不发达。

所以，目前中国互联网医疗面对的是中国独特的医疗环境，并无国外现成经验予以照搬，需要自我定位、自我寻找商机。

前景：服务于医院、医生、病人这三个方向，就目前中国医疗现状，可能是三分天下，而不是谁吃掉谁。但随着医生自由执业的推进，看病难的问题在线下逐渐得到解决，最终服务于病人可能是看病贵，健康管理、疾病管理模式可能更有前景。

三、互联网医疗下的法律关系

考察了互联网医疗的市场背景之后，回到我今天的讨论重点：法律。

互联网医疗下的法律问题看似纷繁复杂，且有许多难以预测的新问题，新风险，但根本只有一条，即人。

法律无外乎是关于人的游戏规则，看似复杂的法律背后，核心就是人。法律上的人有两类，自然人与法人。而法人最终也是服务于自然人，医疗行业中的自然人包括健康人和病人，这里的健康人实际就是潜在的病人即患者。所以，互联网医疗的一切法律问题无不与患者有关，这也考察是互联网医疗法律风险的出发点，一切以患者为中心，则不管法律环境如何风云变换，都能将法律风险降到最低，否则大。所谓以患者为中心，是指以患者的健康为中心，而不是以患者的钱财为中心。说到这里，提提莆田系等私立医疗机构，据我的观察，许多私立医疗机构，虽然也是以患者为中心，但不是以患者的健康为中心，而是以患者的钱财为中心，这悖离医疗行业—服务于患者健康的本质，虽能立于一时，但未来风险比较大。

法律研究的对象和最高境界是法律关系，法律关系就是人与人在法律上的关系。搞清法律关系，一切迎刃而解。

互联网医疗涉及的法律关系大致包括医生与病人，医生与医疗机构，医生与互联网企业，医疗机构与互联网企业，药品产销机构与互联网企业，医生与医生等。 不同的法律关系对应不同的法律规则。基本上，除了这些主体与政府机构构成行政关系外，这些主体之间的法律关系都可用合同关系予以概括。

A、准入资格

搞清法律关系前，首先要研究法律关系的主体资格。所谓主体资格，就是医疗行业的准入资格，或者叫名分，法律讲定分止争，首先要定分。医疗行业与其他行业的最大不同，就是法律对参与主体的法律资格限定较严。因为医疗行业涉及人的生命健康，世界各国都采用最严格的监管，监管包括对人的监管和对物的监管。人的监管就是对各类主体的市场准入资格监管，物的监管就是对药品、医疗器械、医疗技术等的监管。互联网医疗最大的法律风险就是来自政府的各类监管。本文主要涉及对人的监管，以及由此而发生的人与人的法律关系。

对人的监管：

与线上监管相同，互联网医疗的对人监管包括医生、医疗机构、药品生产销售机构、互联网企业。

1） 医生。包括医师资格、执业医师资格、执业地点、执业范围。这规定于《执业医师法》，但互联网对《执业医师法》规定的执业地点、执业范围提出了挑战。如网上咨询、网上诊疗，是不是超执业地点、超范围行医，是不是合法？我的意见，这属于边缘地带，法无禁止则合法，大胆闯，不闯无出路。

2） 医疗机构。需要取得《医疗机构许可证》才能提供医疗服务。但互联网下，什么叫医疗机构，什么叫医疗服务，可能需要重新思考。

3） 药品生产与经营机构。药品生产与经营许可证。互联网下，药品销售的资格许可也可能需要重新审视。

4） 居间人。这是针对互联网企业而言，互联网企业联结医生、患者、医疗机构、药品经营机构，可能仅仅充当了居间人的地位。而我国法律对居间人的资格并无限制。

B、法律关系

明确互联网医疗下的各类市场主体资格后，即定分后，接下来就要研究各类主体之间的相互法律关系，即止争。

1）医生与患者。

这是互联网医疗下最核心的关系。抓住这个核心，也就抓住了互联网医疗的全部法律关系。医患关系，从法律上讲即医疗服务合同关系。互联网大大突破了传统医患合同的时空范围，从空间上，医疗服务再不局限于医院，从时间上，再不局限于面对面的即时性。但互联网医疗并未改变医疗服务合同关系这一本质。医生通过互联网为患者提供远程服务，无论是咨询还是诊疗，都符合要约与承诺的基本要件，如一个特定患者对有资格的网上医生提出看病的请求，这即是一个要约，而一个有资质的医生对特定患者的看病请求作出一个回复，即构成一个承诺，承诺完成双方即构成一个医疗服务合同，受合同法和相关医事法律的约束。任何一方违约，都可能承担违约责任。而如果在履行这一医疗服务合同的过程中，造成了特定患者的人身损害，还可能构成侵权责任。

至于在互联网上，医生如何提供医疗服务，以咨询的方式还是诊疗的方式，我认为这只是文字游戏，无论是咨询还是诊疗，都要符合医疗常规、规范，都要以患者的健康利益优先，但如何提供服务，本质上是医生自己的执业权利，应由医生和患者在服务过程中，根据患者提供的疾病信息、医生的专业知识自行决定，他人无权干预。如果发生违约或侵权，依法处理就是。只是互联网下的医疗义务或诊疗规范、常规的具体内容，与传统门诊、住院的医疗义务有何异同，需要在实践中通过案例一步步完善，事先并无统一规定。

互联网医疗服务与传统医疗服务在病历证据上还有一个重大不同，即所有看病的资料在网站可能都有留存，而网站属于与医患均无利害关系的第三方，实际上是有利于患者或医生维权的。当然如何将互联网上形成的咨询、诊疗内容予以固定，符合诉讼或医学需要，是互联网企业需要考虑的技术问题。也许谁能在技术上获得医学界和法律界认可，谁就能取得医患和政府、司法机关信任，从而获得更大市场份额。

在我国提供互联网医疗服务，还存在一个特殊之处，即如何理解《执业医师法》中对医生执业地点、执业范围的限制，这一点我在《医生提供远程医疗服务合法么？》有所论述。我的观点，无论根据实定法《执业医师法》还是医疗服务的本质，都无法得出医生提供互联网医疗服务是违法的观点。一句话，民事领域，法无禁止则合法。

2）互联网企业与医生、患者

互联网企业与医生、患者这二者构成什么样的法律关系，需要根据互联网企业提供的不同服务内容予以考察。

第一，居间合同关系。 主要指互联网企业为医患提供疾病咨询、诊疗服务的平台，如春雨医生、爱问医生、微信医生等，此时互联网企业为医患提供沟通平台，通过这个平台，医患自行成立医疗服务合同关系，而互联网企业则从患者或从医生收取佣金，但不直接介入医生与患者间的收费协商和医疗服务的具体内容，故与二者成立居间合同关系。这与医疗机构也是提供服务的平台不同，医疗机构不仅仅提供服务平台，还雇佣医生、提供服务定价、收取费用、并可能指示医生的服务内容，故医疗机构分别与医生成立雇佣关系，与患者成立医疗服务合同关系，不是居间关系。

所以，互联网提供此类服务时，需要注意自己的名分，即充当的是医、患的居间人，既不是医患任何一方的雇主，也不是医患任何一方的代理人，更不是医疗机构，不是雇佣关系，不是代理关系，也不是医患合同关系。如果互联网扩大自己的服务范围，如参与医疗服务定价、参与医疗服务的具体内容，比如分诊、转诊，推荐医生，提供药品等，都有可能突破居间合同的定义，而与医患之间成立雇佣、代理、甚至医疗服务关系，从而加大自己的法律责任。

最近看新浪爱问医生平台，有医生建议，对于咨询定价，比如30元、50元还是70元一次，最好由医患双方协商定价，而不是由网站固定价格。这其实就涉及到一个法律关系，即微博如果只是充当居间服务，就不应当直接规定服务价格，最好建立定价区间或完全不参与定价，而由医患双方协议定价，否则法律性质要变。

第二，数据处理服务合同关系。主要指提供健康管理服务的互联网企业，如通过可穿戴设备收集整理人群的疾病数据、健康数据，形成数据平台，然后提供给医生诊疗、会诊、研究用。在这里，互联网企业提供的服务标的主要是各类疾病、健康数据，分别与患者成立数据收集合同关系，与医生成立数据提供合同关系，所以我统一命名为数据处理服务合同关系。

定位于这一合同关系的主要法律风险，一是患者的隐私权，二是数据的准确性，前者可能导致侵犯患者隐私权的法律责任，后者可能导致侵害患者生命健康权法律责任。

如何保护患者的隐私权，如何保证数据的准确性，实际上都是互联网企业面临的技术问题。

第三，医疗服务合同关系。这是指有些互联网企业直接介入了属于医生服务范围的部分诊疗服务，如互联网门诊、互联网分诊、互联网转诊、药品售送服务等，注意这里的医疗服务提供者不是注册于互联网的医生，如果这样，互联网提供的仍是居间服务，这里指的是互联网企业自身直接提供分诊、转诊甚至门诊、出售药品等，那么互联网企业与患者建立的就是医疗服务合同关系。比如分诊服务，即建议患者挂哪个科，找哪个科看病，或建议患者到哪个医生看病，这都是属于医疗服务范围，应当接受国家关于市场主体的监管。此时涉及两个法律问题：

第一， 有无提供医疗服务的许可资格，包括互联网企业雇佣的医生的医师资格和执业资格以及互联网企业自身的医疗机构许可；

第二， 既然提供的是医疗服务，那么患者发生人身损害时，适用《侵权责任法》关于医疗损害赔偿责任的规定。

3）互联网企业与医疗机构、药品生产销售机构

法律关系可能比较复杂，要看服务的具体内容。

承揽关系：比如阿里巴巴的未来医院，对于慢性病的回访，药品配送，线上分诊、转诊，实际上分担了医院或药品机构的部分业务，可能与医院构成承揽关系。当然如果进一步，也可能独立于医院而直接与病人成立医疗合同关系。不同的法律关系对应不同的法律规范。如果是承揽关系，则互联网企业受与医院签订的承揽合同的约束，但此时互联网企业是否需要单独取得医疗机构许可或药品经营许可，是要进一步研究的法律问题；如果是医疗服务合同，则毫无疑问要取得相关资格许可。

技术合同关系包括技术咨询、技术服务合同关系等，典型的如远程医疗，包括远程病理会诊、影像学会诊、疾病会诊等，这也是卫计委唯一有明文规定的与互联网有关的医疗，从法律上讲，互联网企业与医院建立的是技术合同关系。此时互联网企业仅仅是为两家或多家医院之间的远程会诊、远程病理、影像诊断等医疗服务提供技术支持，其提供的不是医疗服务。相应的由于远程医疗而产生的医疗损害赔偿责任的赔偿主体是医院而不是互联网企业，互联网企业仅对其由于提供远程技术存在的过失或违约承担责任。

不过我认为远程医疗还算不上严格的互联网医疗，因为按卫计委的规定，远程医疗只能发生于医疗机构与医疗机构之间，提供的是医疗机构与医疗机构之间的点对点服务，不具有互联网多对多、去中心化的本质属性。

4）互联网企业与医生

这是一种更新型、更具有前瞻性的模式，通过互联网将不同地区、不同医院、不同科别的医生整合起来，形成一个医生团队，以独立于所在医院的团队模式为病患直接提供服务，甚至是终生服务。比如微信圈。此时，互联网企业只为医生提供网络技术服务，只与医生发生关系。更复杂的法律关系发生在团队内的医生与医生之间，可能是合伙关系，也可能是股东之间的关系、雇主与雇员的关系等等，但与互联网企业无关。不过这种模式，即使在线下也不多见，线上更未闻。可称之为移动医院。不知谁能戡破这一商机？

5）法律总是落后于现实，现实将创造新的法律关系

文/刘晔律师 微信号：刘晔医法研究，包括深度案例剖析、前沿医法理论思考以及热点医法新闻评论等。旨在为中国医法领域提供律师的独家视觉和经验

刘晔律师系上海市海上律师事务所合伙人，先后在同济医科大学、复旦大学上海医学院学医，后学法。联系方式：13331990369，邮箱liuye999@126.com

来源：刘晔医法研究微信号   作者：刘晔律师