质疑无效的极草核心发明专利被判维持有效(附专利无效审查决定书全文)

据最新消息，此前有关青海春天药用资源科技利用有限公司（简称青海春天）的核心发明专利ZL200710048651.8冬虫夏草的粉碎方法及制剂被提起无效宣告请求事件已经有了最新结果。国家知识产权局专利复审委近日针对该案做出审查决定，维持该发明专利权有效。

该复审决定号为：26772，主审员为王冬，参审员为杜文华，合议组组长是刘洪尊。

决定要点：如果所请求保护的技术方案未完全被对比文件所公开，则该技术方案相对于对比文件具备新颖性。

法律依据：专利法第26条第3款、第4款，专利法第22条第2款、第3款，专利法实施细则第20条第1款

无效审查决定全文：

本专利的专利号为200710048651.8，申请日为2007年03月16日，授权公告日为2010年07月21日。本专利授权公告时的权利要求书如下：

“1. 冬虫夏草的粉碎方法，其特征在于：将虫体与子座分别粉碎。

2. 根据权利要求1所述的冬虫夏草的粉碎方法，其特征在于：虫体粉碎细度至少达40目；子座粉碎细度至少达40目。

3. 根据权利要求2所述的冬虫夏草的粉碎方法，其特征在于：虫体粉碎细度至少达350目；子座粉碎细度至少达350目。

4. 根据权利要求3所述的冬虫夏草的粉碎方法，其特征在于：虫体粉碎细度至少达500目；子座粉碎细度至少达500目。

5. 根据权利要求4所述的冬虫夏草的粉碎方法，其特征在于：虫体粉碎细度至少达2000目；子座粉碎细度至少达2000目。

6. 权利要求1～5任一项所述的粉碎方法制备而得的冬虫夏草制剂，其特征在于：取粉碎后的虫体、子座中的至少一种，按照常规药学、食品或保健食品的制备方法制备而成。

7. 权利要求1～5任一项所述的粉碎方法制备而得的冬虫夏草制剂，其特征在于：取粉碎后的虫体、子座中的至少一种，加入药学上、食品上或保健食品上常用的辅料或辅助性成分制备而成。

8. 根据权利要求6或7所述的冬虫夏草制剂，其特征在于：所述的制剂为口服制剂。

9. 根据权利要求8所述的冬虫夏草制剂，其特征在于：所述的口服制剂为固体制剂或液体制剂。

10. 根据权利要求9所述的冬虫夏草制剂，其特征在于：所述的固体制剂为散剂、丸剂、片剂或胶囊剂；所述的液体制剂为口服液、煎剂或酒剂。”

请求人闫某于2015年01月16日向专利复审委员会提出了无效宣告请求，其理由是权利要求6-10不具备新颖性，不符合专利法第22条第2款的规定；权利要求1-10不具备创造性，不符合专利法第22条第3款的规定；权利要求1-10没有以说明书为依据，权利要求6-10不清楚，不符合专利法第26条第第4款的规定；说明书不符合专利法第26条第3款的规定。请求人提交了如下证据：

证据1：公开号为CN1325728A的中国发明专利申请公开说明书，公开日为2001年12月12日，打印件，共6页；

证据2：公开日为CN1754557A的中国发明专利申请公开说明书，公开日为2006年04月05日，打印件，共4页；

证据3：公开日为CN1400013A的中国发明专利申请公开说明书，公开日为2003年03月05日，打印件，共5页；

证据4：“正确辨识冬虫夏草”，亚太传统医药，2006年第6期，第58页，公开时间2006年，打印件，共1页。

请求人认为：（1）权利要求6引用权利要求1和2时，分别包含虫体（以下称“虫”）和子座（以下称“草”）分别粉碎，以及分别粉碎至至少40目。证据1公开了冬虫夏草的粉末制剂，将粉末粉碎至300目，虽然权利要求6引用了权利要求1和权利要求2的方法，但是冬虫夏草分开粉碎不会改变其实质成分，不会给冬虫夏草的结构和/或组成带来不同，因此权利要求6引用权利要求1、2的技术方案相对于证据1不具备创新颖性。基于同样理由，权利要求7在引用权利要求1-5时相对于证据1不具备新颖性；权利要求8-10的附加技术特征被证据1公开，因此权利要求8-10不具备新颖性。

证据2公开了粉碎至微米级的冬虫夏草超微粉的制剂，权利要求6引用权利要求1-5时相对于证据2均不具备新颖性。证据3公开了冬虫夏草的粉末制剂，粒度在300-400目之间，基于上述相同的理由，权利要求6在引用权利要求1和2时相对于证据3也不具备新颖性。

（2）权利要求1-5请求保护将冬虫夏草虫体与子座分别粉碎的方法，证据4公开了冬虫夏草是虫菌复合体，本领域技术人员在清楚其结构特征的情况下，若面对粉碎不均匀的问题，容易想到将虫坐和子座分开粉碎，粉碎程度已被证据1-3公开。因此，本领域技术人员结合证据1-4公开的内容，得到权利要求1-5的技术方案是显而易见的，不具备创造性。

权利要求6引用权利要求1-5的方法，其与证据1的区别在于：权利要求6虫座和子座的粉碎细度至少达到350、500以及2000目，证据1中冬虫夏草细末细度为至少达到300目。权利要求6解决的问题在于：确定冬虫夏草粉碎后的合适细度，以便于人体更好吸收其有效成分。但证据1公开了冬虫夏草粉碎时，通过加工为超细粉末，可将细胞壁打碎，有利于冬虫夏草活性成分暴露而被人体吸收，所以本领域技术人员有动机将冬虫夏草粉碎的更细。因此权利要求6不具备创造性。基于上述相同的理由，权利要求6相对于证据2和证据3也不具备创造性。

权利要求7当其引用权利要求5时，附加技术特征被证据1或证据2公开，权利要求8-10的附加技术特征被证据1公开，因此在其引用权利要求不具备创造性的基础上，权利要求7-10不具备创造性。

（3）权利要求1请求保护冬虫夏草的粉碎方法，但是没有对虫体和子座的具体粉碎的条件进行限定，本领域技术人员难以预见，只是将虫体和子座分开进行粉碎就能实现达到破壁程度均一，并减少长时间高温粉碎对虫体部分有效成分的损失的技术效果，权利要求1没有以说明书为依据，不符合专利法第26条第4款的规定。基于同样理由，权利要求2-10也不符合专利法第26条第4款的规定。

权利要求6中的“常规药学、食品或保健食品的制备方法”、权利要求7中的“药学上、食品上或保健食品上常用的辅料或辅助成分”不清楚，本领域技术人员不清楚常规药学、食品或保健食品的制备方法是指哪些方法，也不清楚药学上、食品上或保健食品上常用的辅料或辅助性成分是指哪些辅料或辅助性成分，权利要求6-7不符合专利法第26条第4款的规定。在此基础上，引用权利要求6-7的权利要求8-10也不清楚，不符合专利法第26条第4款的规定。

（4）本发明提供了一种将冬虫夏草的虫体和子座分别粉碎的粉碎方法，以及由本发明粉碎方法制备而得的冬虫夏草制剂，以此满足粉碎粒度均一性的要求和减少有效成分损失的技术问题，达到破壁程度均一，并减少长时间高温粉碎对虫体部分的损失的技术效果，但是说明书并没有公开虫座和子座各自的粉碎工艺条件，实施例部分也只是笼统描述，本领域技术人员不清楚通过采用何种具体的粉碎工艺条件将虫体和子座分开粉碎。因此说明书未对本发明作出清楚、完整地说明，不符合专利法第26条第3款的规定。

经形式审查合格，专利复审委员会于2015年02月28日受理了上述无效宣告请求并将无效宣告请求书及证据副本转给了专利权人，同时成立合议组对本案进行审查。

专利权人针对上述无效宣告请求于2015年04月15日提交了意见陈述书，同时提交了如下附件。

附件1：冬虫夏草虫体和子座分别粉碎工艺及活性成分增溶效果研究。

专利权人认为：

（1）对于权利要求6的新颖性，本专利分别粉碎的方法导致本专利冬虫夏草粉末与证据1所披露的方法得到的冬虫夏草的有效成分存在差异。附件1进一步证明了粉末形态、粒度分布以及常见质控检测成分上的差异。因此权利要求6相对于证据1具备新颖性。同样理由，本领域技术人员也能将本专利粉碎所得冬虫夏草粉末在均一性和有效成分含量方面与证据2和证据3披露的冬虫夏草粉末区分开，因此权利要求6相对于证据2和证据3也具备新颖性。在此基础上，从属权利要求7-10也具备新颖性。

（2）对于权利要求1的创造性，本专利从冬虫夏草自身的内在本质结构出发，将冬虫夏草子座和虫体分别粉碎，改变了将子座和虫体混合粉碎的常态处理方法，请求人并没有证据证明分别粉碎虫体和子座属于常规技术，其对本领域技术人员来说是非显而易见的。附件1证明了分别粉碎虫体和子座所得冬虫夏草粉末的各种浸出物含量以及总浸出物含量显著高于混合粉碎所得冬虫夏草粉末，是显著的进步。此外，本专利还取得了商业上的巨大成功。因此权利要求1具备创造性。在此基础上，从属权利要求2-5也具备创造性。

对于权利要求6-10，因其所采用的权利要求1-5的制备方法非显而易见，给粉末性质带来了非显而易见的变化，带来了更好的技术效果，因此权利要求6-10具备创造性。

（3）本专利的核心发明点在于开创性地采用了“将虫体与子座分别粉碎”的技术措施，依据本领域技术人员能力，完全可以确定采用何种粉碎方法完成具体的分别粉碎工作，无需在说明书中详细记录，也无需特地限定。因此本专利说明书对本发明进行了清楚、完整地说明，符合专利法第26条第3款的规定。

（4）对于权利要求6和7，本领域技术人员根据权利要求书和说明书的记载，在将虫体和子座分别粉碎后，能够根据产品的具体形式在现有技术的常规药学、食品或保健食品的制备方法以及药学上、食品上或保健品上常用的辅料或辅助性成分中选择使用。因此，权利要求6和权利要求7的保护范围是清楚的。在此基础上，权利要求8-10也是清楚的，符合专利法第26条第4款的规定。

（5）鉴于之前陈述的本发明属于开拓性的发明，本发明关键的核心发明点在于对冬虫夏草的两个材质差异较大的部分开创性地采用了“将虫体与子座分别粉碎”的技术措施。在专利权利人捅破了“将虫体与子座分别粉碎”能取得优秀的技术效果这层窗户纸的情况下，以本领域技术人员的技术获取能力是完全可以解决到底采用哪种粉碎方法，手工还是机械，气流粉碎还是低温粉碎技术手段等来分别完成各个部分的具体的粉碎工作，达到需要的技术效果。这无需在权利要求书中进行特别的限定。因此权利要求1-10是以说明书为依据的，符合专利法26条第4款的规定。

合议组于2015年04月29日发出转送文件通知书，将专利权人于2015年04月15日提交的意见陈述书以及附件转给请求人，告知请求人在口头审理时进行答复。同日，合议组发出口头审理通知书，告知双方当事人定于2015年06月16日进行口头审理。

口头审理如期举行，双方当事人均委托代理人出席了本次口头审理。在口头审理过程中，双方当事人对合议组成员和书记员没有回避请求，对对方当事人出庭的身份和资格没有异议，口头审理过程中确认了如下事项：

1、合议组告知双方当事人，本专利的申请日为2007年03月16日，应当使用2001修订的专利法及其实施细则，在涉及到权利要求6-10不清楚的无效宣告请求理由时，应当使用的条款为权利要求6-10不符合专利法实施细则第20条第1款的规定。双方当事人表示无异议。

2、请求人确认其无效宣告请求的理由为：权利要求6-10不符合专利法第22条第2款的规定；权利要求1-10不符合专利法第22条第3款的规定；权利要求1-10不符合专利法第26条第4款的规定；权利要求6-10不符合专利法实施细则第20条第1款的规定；说明书不符合专利法第26条第3款的规定。证据1-4使用方式同书面意见。

3、专利权人对证据1-4的真实性和公开时间没有异议。请求人对附件1真实性有异议，专利权人陈述附件1供合议组参考，不作为证据使用。

至此，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。

二、决定的理由

（一）审查基础　

在本无效请求审查过程中，专利权人未对权利要求书进行修改，因此本决定的审查基础为：授权公告时的权利要求第1-10项、说明书第1-2页和说明书摘要。

（二）审查的范围和理由

根据请求人的书面意见陈述和口头审理的确认，本决定审查的理由和范围为：权利要求6-10不符合专利法第22条第2款的规定；权利要求1-10不符合专利法第22条第3款的规定；权利要求1-10不符合专利法第26条第4款的规定；权利要求6-10不符合专利法实施细则第20条第1款的规定；说明书不符合专利法第26条第3款的规定。

（三）关于证据

专利权人对证据1-4的真实性和公开时间没有异议，经核实，合议组对证据1-4的真实性予以确认，并且证据1-4的公开时间在本专利的申请日之前，可以作为现有技术用于评价本专利是否符合专利法第22条第2款和第3款的规定。

（四）关于专利法实施细则第20条第1款

专利法实施细则第20条第1款规定，权利要求书应当说明发明或者实用新型的技术特征，清楚、简要地表述请求保护的范围。
请求人认为：权利要求6中的“常规药学、食品或保健食品的制备方法”不清楚指的是哪些方法，“权利要求7中的“药学上、食品上或保健食品上常用的辅料或辅助成分”不清楚指的是哪些辅料或辅助性成分，因此权利要求6和权利要求7不符合专利法实施细则第20条第1款的规定。在此基础上，权利要求8-10也不符合专利法实施细则第20条第1款的规定。

对此，合议组认为：对于“常规药学、食品或保健品的制备方法”和“药学上、食品上或保健食品上常用的辅料或辅助成分”，本专利说明书第1页第0009段概括性记载了在将冬虫夏草由本专利的方法粉碎后，可以不加入辅料或加入药学上、食品上或保健食品上常用的辅料或辅助成分按照常规药学、食品或保健品的制备方法制成制剂，在说明书第2页第0010段和第0011段记载了制剂的形式，可以为散剂、丸剂、片剂或胶囊剂、口服液等。在第0026段具体记载了如何制备获得散剂、胶囊剂或片剂，也记载了可接受的辅料，例如淀粉、乳糖、滑石粉或适宜浓度的乙醇。因此，根据说明书的记载，“常规药学、食品或保健品的制备方法”和“药学上、食品上或保健食品上常用的辅料或辅助成分”对于本领域技术人员来说是清楚的，本领域技术人员能够根据需要的制剂形式在现有技术中的药学、食品或保健食品的制备方法和常用的辅料或辅助成分中进行自由选择。因此权利要求6和权利要求7符合专利法实施细则第20条第1款的规定。在此基础上，权利要求8-10也符合专利法实施细则第20条第1款的规定。

（五）关于专利法第26条第4款

专利法第26条第4款规定，权利要求应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围。
请求人认为：权利要求1要求保护一种冬虫夏草的粉碎方法，只是限定了将虫体与子座分别粉碎，而并没有限定粉碎的具体工艺条件，本领域技术人员难于预见只是将虫体和子座分开进行粉碎就能实现本发明所述的达到破壁程度均一，并减少长时间高温粉碎对虫体部分有效成分的损失的技术效果，因此权利要求1不符合专利法第26条第4款的规定。在此基础上，权利要求2-10也不符合专利法第26条第4款的规定。

对此，合议组认为：根据本专利说明书第0004段记载，现有技术存在的问题，即本专利所要解决的技术问题是：冬虫夏草的粉碎方法均是混合虫体与子座粉碎，无法解决其粉碎时均一性差和减少其有效成分损失。第0005段记载了本专利为解决该技术问题所采取的粉碎方法是将虫体和子座分别粉碎。至于粉碎的具体工艺条件，第0006段记载了可根据虫体和子座的细胞组成以及结构、纤维含量、有效物质含量设置适宜的粉碎条件；第0007段例举性的说明了可采用人工粉碎或机械粉碎方法；第0008段、0012-0024段具体说明了分别粉碎虫体和子座需要各自达到的粉碎目数；第0025段说明了如何根据虫体和子座的性质确定分别的粉碎时间。由说明书的以上记载可以看出，本专利的发明点在于将虫体和子座分别粉碎，而不是粉碎的具体工艺条件的选择，并不需要将粉碎的具体工艺条件记载在权利要求1中，而且在提出将虫体和子座分别粉碎的这一发明点后，粉碎的具体工艺条件是本领域技术人员根据发明目的和所采用的粉碎方法的具体要求能够以惯用手段直接确定的，其效果也是能够验证的。因此权利要求1得到了说明书的支持，符合专利法第26条第4款的规定。在此基础上，权利要求2-10也符合专利法第26条第4款的规定。

（六）关于专利法第26条第3款

专利法第26条第3款规定，说明书应当对发明作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。

请求人认为：本发明提供了一种将冬虫夏草的虫体和子座分别粉碎的粉碎方法，以及由本发明粉碎方法制备而得的冬虫夏草制剂，以此满足粉碎粒度均一性的要求和减少有效成分损失的技术问题，达到破壁程度均一，并减少长时间高温粉碎对虫体部分有效成分的损失的技术效果。但是说明书仅仅记载了将虫体和子座分开粉碎，但是并没有公开虫座和子座各自的具体的粉碎工艺条件，实施例部分也只是笼统描述，本领域技术人员不清楚通过采用何种具体的粉碎工艺条件将虫体和子座分开粉碎，才能取得粉碎粒度均一以及减少有效成分损失的技术效果。因此说明书未对本发明作出清楚、完整地说明，不符合专利法第26条第3款的规定。

对此，合议组认为：说明书第0003-0004段记载了现有技术中多是将冬虫夏草直接粉碎，但因其虫体和子座在细胞组成及结构、纤维含量、有效物质含量等方面差异很大，将虫体与子座混合粉碎，无法解决其粉碎时均一性差和减少有效成分损失。第0005段记载了面对这样的技术问题，本专利提出了一种冬虫夏草的粉碎方法，所采用的技术手段是将虫体与子座分别粉碎。由说明书的此段记载可以看出，本专利为了解决冬虫夏草直接粉碎时均一性差和减少有效成分损失，提出了相应的技术方案，也就是提出了本专利的发明点，在于将虫体和子座分别粉碎。

至于粉碎的具体工艺条件，第0006段记载了可根据虫体和子座的细胞组成以及结构、纤维含量、有效物质含量设置适宜的粉碎条件以满足均一性，同时减少长时间高温粉碎对有效成分的损失；第0007段例举性的说明了可采用人工粉碎或机械粉碎方法；第0008段、0012-0024段具体说明了分别粉碎虫体和子座需要各自达到的粉碎目数；第0025段说明了如何根据虫体和子座的性质确定分别的粉碎时间。根据说明书的以上记载可以看出，说明书在提出了将虫体和子座分别粉碎这一发明点后，还例举了可使用的粉碎方法、需要达到的粉碎目数以及如何根据虫体和子座的性质确定分别的粉碎时间，本领域技术人员根据发明目的和说明书的上述记载能够确定使用何种常规的粉碎方法以及粉碎的具体工艺条件来实现本专利的技术方案，实现所述技术效果。因此，说明书已经对本发明作出清楚、完整地说明，符合专利法第26条第3款的规定。

（七）关于权利要求1-5是否符合专利法第22条第3款的规定

专利法第22条第3款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。

根据该款规定，判断创造性时，需要判断所请求保护的技术方案与对比文件解决的技术问题是否相同，如果不同，则该对比文件没有给出得到所请求保护的技术方案的技术启示，该技术方案相对于该对比文件而言是非显而易见的。

权利要求1请求保护冬虫夏草的粉碎方法，其特征在于：将虫体与子座分别粉碎。
证据4公开了冬虫夏草是虫草真菌感染蝙蝠蛾幼虫，使其得病、僵化、死亡，于次年春夏自幼虫头部生出草茎，因而是虫菌复合体（参见证据4第1段）。

请求人认为：在证据4公开的内容基础上，本领域均知晓，真菌存在细胞壁结构，而动物细胞不存在细胞壁，因此，在面对细胞壁存在不均匀或难以破壁的情况下，本领域技术人员能显而易见地想到将两种不同性质的细胞进行区别对待，包括分别粉碎。由此可见，在现有技术已经清楚冬虫夏草的结构特征的情况下，本领域技术人员若面对粉碎不均匀的问题，能够想到将二者分别粉碎。至于粉碎到何种程度，证据1-3均有公开，本领域技术人员可以结合考虑成本发明的因素，将冬虫夏草粉碎到不同细度。因此结合公知常识以及证据1-4，权利要求1的技术方案是显而易见的，不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备创造性。

对此，合议组认为：（1）根据说明书第0004段和0005段记载，针对现有冬虫夏草粉碎方法均是混合虫体与子座粉碎，尚无解决粉碎时均一性差和减少有效成分损失的方法的问题，本专利提出了将虫体与子座分别粉碎的技术方案，由此获得了权利要求1。（2）证据4第1段介绍了冬虫夏草为虫菌复合体；第2段介绍了冬虫夏草的外形；第3段介绍了冬虫夏草存在造假的问题，指出草茎与虫体分体的冬虫夏草可能是伪品，另外介绍了冬虫夏草的功效；第4段-第7段介绍了冬虫夏草的使用方式。纵观证据4整体而言，其所公开的内容是涉及如何正确辨识冬虫夏草。另外证据4明确指出在使用冬虫夏草时，使用的是完整的虫菌复合体，虽然其中提及了虫体与草茎分开的内容，但是证据4明确指出虫体与草茎的冬虫夏草可能是伪品。（3）根据以上所述，对比权利要求1与证据4可知，证据4所要解决的技术问题与本专利的技术问题并不相同，证据4解决的是如何正确辨识冬虫夏草的问题；本专利解决的是粉碎时均一性差和减少有效成分损失的问题。而且本领域技术人员根据证据4的教导仅会使用冬虫夏草的完整虫菌复合体，不会想到将虫体与子座分开，更不会想到将虫体与子座分别粉碎。综上所述，证据4没有给出分别粉碎冬虫夏草的虫体与子座的教导，本领域技术人员根据证据4不会想到如何粉碎冬虫夏草，更没有会想到将冬虫夏草的虫体和子座分别粉碎。

证据1记载了其目的在于研制出一种超细的粉状的冬虫夏草及其制备方法，使得制出的超细粉状的冬虫夏草便于人体的吸收，提高其生物利用度和药效，所采用的技术方法是将完整的冬虫夏草干燥、粗磨然后超微粉碎。证据1并没有提及解决粉碎时均一性差和减少有效成分损失的问题，更没有启示将依据虫体和子座的各自特点将其分开进行粉碎。

证据2记载了其目的在于提供一种采用低温超微粉碎技术制成的虫草制剂的制备方法，可减少常温粉碎造成酶类、腺甙等有效成分的损失，提供药材利用率。与本专利相比，证据2只是注意到了加温烘干、常温粉碎对冬虫夏草有效成分的破坏问题（说明书第1页第2段和第7段），并没有提及冬虫夏草的充分粉碎问题，更没有注意到由于虫体和子座特点不同，所采用的低温超微粉碎技术虽然可以减少有效成分的损失，但不一定使子座部分得到充分粉碎。证据2并没有给出可依据虫体和子座的各自特点将其分开进行粉碎的技术启示。

证据3记载了其目的在于提供一种采用冷冻干燥粉碎技术制成的虫草制剂的制备方法，可减少常温粉碎造成酶类、腺甙等有效成分的损失，提供药材利用率。与本专利相比，证据3只是注意到了晒干、加温烘干或常温粉碎对冬虫夏草有效成分的破坏问题（说明书第1页第4段和第6段），并没有提及冬虫夏草的充分粉碎问题，更没有注意到由于虫体和子座特点不同，所采用的低温超微粉碎技术虽然可以减少有效成分的损失，但不一定使子座部分得到充分粉碎。证据3并没有给出可依据虫体和子座的各自特点将其分开进行粉碎的技术启示。

综上所述，证据4和证据1-3没有相互结合的技术启示，在此基础上，本领域技术人员无法根据证据4结合证据1-3以及公知常识获得权利要求1的技术方案，权利要求1的技术方案相对于证据1-4的结合和本领域公知常识是非显而易见的。请求人认为权利要求1相对于证据1-4结合公知常识不具备创造性的理由不能成立。

请求人认为权利要求2-5附加限定的粒度已经被证据1-3公开，基于和权利要求1不具备创造性同样的道理，权利要求2-5不具备创造性。在请求人认为的权利要求1相对于证据1-4结合公知常识不具备创造性的理由不能成立的基础上，请求人有关权利要求2-5相对于证据1-4结合公知常识不具备创造性的理由也不能成立。

（八）关于权利要求6-10是否符合专利法第22条第2款和专利法第22条第3款的规定

1、关于新颖性

专利法第22条第2款规定，新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明在国内外出版物上公开发表过，在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。

根据该条款规定，如果所请求保护的技术方案未完全被对比文件所公开，则该技术方案相对于对比文件具备新颖性。

1.1权利要求6请求保护权利要求1-5任一项所述的粉碎方法制备而得的冬虫夏草制剂，其特征在于；取粉碎后的虫体、子座中的至少一种，按照常规药学、食品或保健食品的制备方法制备而成。

请求人认为：权利要求6引用权利要求1和2时，分别包含虫体和子座分别粉碎，以及分别粉碎至至少40目。证据1公开了冬虫夏草的粉末制剂，将粉末粉碎至300目，虽然权利要求6引用了权利要求1和权利要求2的方法，但是冬虫夏草分开粉碎不会改变其实质成分，不会给冬虫夏草的结构和/或组成带来不同，因此，权利要求6引用权利要求

1、2的技术方案相对于证据1不具备创新颖性。
对此，合议组认为，证据1公开了一种冬虫夏草制剂，其中将冬虫夏草粉碎至超细粉末，其粒度达到300目以细（参见说明书第1页第6段），可将超细粉末装入软、硬胶囊内，形成胶囊制剂，也可以制成丸剂、片剂、口服液、颗粒剂、散剂等剂型（参见说明书第2页第3段）。

权利要求6与证据1相比，二者的区别在于：权利要求6与证据1的粉碎方法不同，其中权利要求6是将虫体和子座分开粉碎，证据1是将冬虫夏草作为整体一起粉碎。
对于该区别，本专利说明书第0003段记载了冬虫夏草的虫体和子座在细胞组成及结构、纤维含量、有效物质含量等方面差异大，同时粉碎时很难均匀达到破壁水平，如果满足虫体部分粉碎要求，则子座由于纤维质多、细胞结构差异等原因，很难达到粉碎粒度的要求；如果满足子座部分的粉碎要求，则由于过度细化、温度升高等原因使虫体部分的有效成分会遭到破坏或损失。针对此问题，第0006段记载了可根据虫体和子座的细胞组成以及结构、纤维含量、有效物质含量设置适宜的粉碎条件以满足均一性，同时减少长时间高温粉碎对有效成分的损失。根据说明书的上述记载可以看出，针对虫体和子座在细胞组成及结构、纤维含量、有效物质含量等方面差异，分别设置粉碎条件能够使得虫体的有效成分避免粉碎过程中的过度细化、温度升高等原因所造成的破坏，从而保留更多的有效成分；子座避免因纤维过多的问题而得到充分的粉碎，满足粉碎的均一度。

证据1是将冬虫夏草作为整体一起粉碎，先用传统的方法和设备进行粗磨，再采用振动磨机、球磨机、行型磨机其中的一种设备进行超微粉碎（参见证据1第2页第2段）。证据1没有考虑虫体和子座在细胞组成及结构、纤维含量、有效物质含量等方面差异。这样在粉碎过程中，由于子座纤维含量较多等因素，如果为了充分粉碎子座，会使得粉碎时间长，会使虫体过度细化，造成粉碎过程中的药物损失，也会使得细胞大量破裂，会导致细胞内较多的非有效成分混入，同时研磨中摩擦生热也会导致粉碎过程中温度升高，从而使所得产品的虫体部分的有效成分受到损失和破坏。如果为了更多的保留虫体的有效成分，粉碎时间会比较短，这样会导致所得产品的子座部分得不到充分粉碎，满足不了均一度的要求。

通过以上分析可知，权利要求6与证据1在粉碎方法之间的区别会使所得二者冬虫夏草制剂所含有的效成分之间产生区别，由此使得权利要求6与证据1的冬虫夏草制剂在结构和/或组成上产生不同。因此权利要求6相对于证据1具备新颖性，符合专利法第22条第2款的规定。

1.2（1）请求人认为：证据2公开了在低温下采用气流粉碎机对将冬虫夏草粉碎成超微粉，在冬虫夏草制剂制备过程中，可以添加例如低取代的羟丙基纤维素、羧甲基淀粉钠等辅料或辅助性成分来制备（见说明书第1页第4-6段）。因此，基于使用证据1论述权利要求6不具备新颖性的相同理由，权利要求6在引用权利要求1-5下，均不具备新颖性。

合议组认为：权利要求6与证据2相比，二者的区别在于：权利要求6与证据2的粉碎方法不同，其中权利要求6是将虫体和子座分开粉碎，证据2是将冬虫夏草作为整体一起粉碎。

对于该区别，如以上评述权利要求1所述，根据本专利说明书记载可知，针对虫体和子座在细胞组成及结构、纤维含量、有效物质含量等方面差异，分别设置粉碎条件能够使得虫体的有效成分避免粉碎过程中的过度细化、温度升高等原因所造成的破坏，从而保留更多的有效成分；子座避免因纤维过多的问题而得到充分的粉碎，满足粉碎的均一度。

证据2是将冬虫夏草作为整体一起进行低温超微粉碎，没有考虑虫体和子座在细胞组成及结构、纤维含量、有效物质含量等方面差异。这样在粉碎过程中，由于子座纤维含量较多等因素，如果为了充分粉碎子座而会使得粉碎时间长，则会使虫体过度细化，造成粉碎过程中的药物损失，也会使得细胞大量破裂，会导致细胞内较多的非有效成分混入。如果为了更多的保留虫体的有效成分，粉碎时间则会比较短，这样会导致所得产品的子座部分得不到充分粉碎，满足不了均一度的要求。

通过以上分析可知，权利要求6与证据2在粉碎方法之间的区别会使所得二者冬虫夏草制剂所含有的效成分之间产生区别，由此使得权利要求6与证据2的冬虫夏草制剂在结构和/或组成上产生不同。因此权利要求6相对于证据2具备新颖性，符合专利法第22条第2款的规定。

（2）请求人认为：证据3公开了通过将冬虫夏草冷冻干燥等手段处理水分并控制在10℃以内粉碎，粒度在300-400目之间，得到粉剂（实施例1）。基于使用证据1评述权利要求6的相同理由，权利要求6在引用权利要求1和2时也不具备新颖性。
合议组认为：权利要求6与证据3相比，二者的区别在于：权利要求6与证据3的粉碎方法不同，其中权利要求6是将虫体和子座分开粉碎，证据3是将冬虫夏草作为整体一起粉碎。

对于该区别，如以上评述权利要求1所述，根据本专利说明书记载可知，针对虫体和子座在细胞组成及结构、纤维含量、有效物质含量等方面差异，分别设置粉碎条件能够使得虫体的有效成分避免粉碎过程中的过度细化、温度升高等原因所造成的破坏，从而保留更多的有效成分；子座避免因纤维过多的问题而得到充分的粉碎，满足粉碎的均一度。

证据3是将冬虫夏草作为整体一起并控制在10℃以内进行粉碎，没有考虑虫体和子座在细胞组成及结构、纤维含量、有效物质含量等方面差异。这样在粉碎过程中，由于子座纤维含量较多等因素，如果为了充分粉碎子座而会使得粉碎时间长，则会使虫体过度细化，造成粉碎过程中的药物损失，也会使得细胞大量破裂，会导致细胞内较多的非有效成分混入。如果为了更多的保留虫体的有效成分，粉碎时间则会比较短，这样会导致所得产品的子座部分得不到充分粉碎，满足不了均一度的要求。
通过以上分析可知，权利要求6与证据3在粉碎方法之间的区别会使所得二者冬虫夏草制剂所含有的效成分之间产生区别，由此使得权利要求6与证据3的冬虫夏草制剂在结构和/或组成上产生不同。因此权利要求6相对于证据3具备新颖性，符合专利法第22条第2款的规定。

1.3请求人基于评述权利要求6的理由，认为权利要求7不具备新颖性，不符合专利法第22条第2款的规定。对此，合议组认为，权利要求7与证据1的区别在于：权利要求7与证据1的粉碎方法不同，其中权利要求7是将虫体和子座分开粉碎，证据1是将冬虫夏草作为整体一起粉碎，权利要求7还限定了加入辅料，但是基于以上评述权利要求6的理由，权利要求7具备新颖性，符合专利法第22条第2款的规定，具体理由不再赘述。

1.4请求人主张，权利要求8-10的附加技术特征已经被证据1公开，因其引用的权利要求不具备新颖性，因此权利要求8-10不具备新颖性。对此，合议组认为，权利要求8-10为引用权利要求6和权利要求7的从属权利要求，在权利要求6和权利要求7具备新颖性的情况下，权利要求8-10也具备新颖性，符合专利法第22条第2款的规定。

2、关于创造性

2.1请求人认为：权利要求6与证据1的区别在于:权利要求6中虫体和子座粉碎细度至少达到350目、500目和2000目，证据1是将冬虫夏草粉碎细度为达到300目。证据1公开了加工冬虫夏草为超细粉末，可以将细胞壁打碎，使得有效成分暴露出来，迅速释放，提高吸收和利用，并公开了超细粉末为粒度比300目更细的粉末。因此本领域技术人员根据证据1以及常规实验调节，得到权利要求6的技术方案是显而易见的。
对此，合议组认为：权利要求6与证据1相比，二者的区别在于：权利要求6与证据1的粉碎方法不同，其中权利要求6是将虫体和子座分开粉碎，证据1是将冬虫夏草作为整体一起粉碎。根据上文对权利要求6相对于证据1具备新颖性的分析可知，权利要求6与证据1在粉碎方法之间的区别会使所得二者冬虫夏草制剂所含有的效成分之间产生区别，由此使得权利要求6与证据1的冬虫夏草制剂在结构和/或组成上产生不同。基于该区别特征，根据本专利说明书的记载，权利要求6所要解决的技术问题是如何提供一种粉碎更细的冬虫夏草混合粉末以解决粉碎时均一性差和减少有效成分损失的问题。而证据1记载了其目的在于研制出一种超细的粉状的冬虫夏草及其制备方法，使得制出的超细粉状的冬虫夏草便于人体的吸收，提高其生物利用度和药效，所采用的技术方法是将完整的冬虫夏草干燥、粗磨然后超微粉碎。证据1并没有注意到虫体和子座各自的特点，并没有意识到虫体和子座在细胞组成及结构、纤维含量、有效物质含量等方面差异。这样在粉碎过程中，由于子座纤维含量较多等因素，如果为了充分粉碎子座，会使得粉碎时间长，会使虫体过度细化，造成粉碎过程中的药物损失，也会使得细胞大量破裂，会导致细胞内较多的非有效成分混入，同时研磨中摩擦生热也会导致粉碎过程中温度升高，从而使所得产品的虫体部分的有效成分受到损失和破坏。如果为了更多的保留虫体的有效成分，粉碎时间会比较短，这样会导致所得产品的子座部分得不到充分粉碎，满足不了均一度的要求。。由此可见，权利要求6与证据1的发明目的不同，所意欲解决的技术问题不同，所采取的技术方案不同，证据1并没有给出将虫体和子座分开粉碎以解决权利要求6技术问题的技术启示，本领域技术人员根据证据1的内容没有动机将冬虫夏草的虫体和子座分开进行粉碎，因此，权利要求6的技术方案相对于证据1来说是非显而易见的。至于权利要求6的技术效果，则是本领域技术人员在按照本专利的发明构思依据虫体和子座的各自特点，采用合适的粉碎条件后，所能实现的。综上所述，请求人的主张不成立，权利要求6具备创造性，符合专利法第22条第3款的规定。

2.2虽然请求人未详细陈述权利要求6相对于证据2或证据3不具备创造性的理由，但是证据2或证据3所公开的内容均是将冬虫夏草整体粉碎，基本内容与证据1相似，因此，合议组认为：权利要求6与证据2或证据3的区别在于：权利要求6与证据2或证据3的粉碎方法不同，其中权利要求6是将虫体和子座分开粉碎，证据2或证据3是将冬虫夏草作为整体一起粉碎。基于以上评述权利要求6相对于证据1具备创造性的理由，证据2或证据3并没有给出将虫体和子座分开粉碎以解决权利要求6技术问题的技术启示，本领域技术人员根据证据2或证据3的内容没有动机将冬虫夏草的虫体和子座分开进行粉碎，因此，权利要求6的技术方案相对于证据2或证据3来说是非显而易见的。权利要求6的技术效果，则是本领域技术人员在按照本专利的发明构思依据虫体和子座的各自特点，采用合适的粉碎条件后，所能实现的。综上所述，权利要求6相对于证据2或3具备创造性，符合专利法第22条第3款的规定。

2.3请求人认为：基于评述权利要求6创造性的理由，同时证据1公开了粉末可以制成各种剂型，结合证据2公开了添加入冬虫夏草粉末的各种辅料，当权利要求7引用权利要求5时，权利要求7不具备专利法第22条第3款规定的创造性。

对此，合议组认为：权利要求7与证据1的区别在于：权利要求7与证据1的粉碎方法不同，其中权利要求7是将虫体和子座分开粉碎，证据1是将冬虫夏草作为整体一起粉碎，权利要求7还公开了加入辅料，但是基于评述权利要求6的理由，但是，证据1、2并没有给出将虫体和子座分开粉碎以解决权利要求7技术问题的技术启示，本领域技术人员根据证据1、2的内容没有动机将冬虫夏草的虫体和子座分开进行粉碎，因此，权利要求7的技术方案相对于证据1、2来说并不是显而易见的。权利要求7的技术效果，则是本领域技术人员在按照本专利的发明构思依据虫体和子座的各自特点，采用合适的粉碎条件后，所能实现的。综上所述，请求人的主张不成立，权利要求7具备突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性，符合专利法第22条第3款的规定。

2.4请求人主张，权利要求8-10的附加技术特征已经被证据1公开，因其引用的权利要求不具备创造性，因此权利要求8-10不具备创造性。对此，合议组认为，权利要求8-10为引用权利要求6和权利要求7的从属权利要求，在权利要求6和权利要求7具备创造性的情况下，权利要求8-10具备创造性，符合专利法第22条第3款的规定。
根据以上所述，合议组认为：请求人的无效理由均不成立。
根据以上事实和理由，合议组作出如下决定。

三、决定

维持第200710048651.8号发明专利有效。

当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人作为第三人参加诉讼。

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