第一张电子处方和医生集团上市的法律分析

这两天医疗界和投资界出了两个影响较大的新闻，一是在浙江乌镇，第一张电子处方经执业医生（浙医二院院长，心血管专家）在电脑网络终端开出，仅凭电子处方的传送数据，药店可将药物直接配送给患者；二是在广东深圳，由七个医生组成的医生集团在前海股权交易中心上市。这两个新闻一个发生于线上，一个发生于线下，都直指当前医疗领域的最大痼疾—医生执业不自由。

（可参阅医谷此前发布的《中国首张互联网医院在线处方诞生》和《深圳医生集团“名医汇”挂牌新四板 为何引得圈内一片哗然？》两篇文章）

就两个新闻传递出来的商业或模式价值，我的评价是：

电子处方，堪称划时代的变化，或者说是自《执业医师法》、公立医院垄断医生以来的划时代变化。因为，电子处方意味着，执业医生可以即时、即地开出处方，而患者可以即时、即地获得诊治、取得药物，实质上破除了医生必须在执业地点执业、患者必须到医院挂号取得处方的限制，从技术上突破了对医生执业的限制，藉由电子技术实现了医生执业权利的天然回归。为什么在这里说是自《执业医师法》以来、是医生执业权利的“天然回归”，因为60多年前，乃至几千年以来，医生一直是自由执业的，所以电子处方不过是医生执业权利的“回归”，虽然堪称划时代，也只不过划了60多年。

但对医生集团的上市，虽然真的是历史没有过的，我却看不出有什么革命性的意义，我更多地认为这是一场资本游戏，一场噱头。医生集团本身，无论是体制内的医生集团还是体制外的医生集团，确乎是突破当前公立体制、解放医生的可行性路径，但医生集团的核心业务是看病，提供的是智能型服务，一个以看病为核心业务的团队，在执业模式、法律架构都并未完全清晰的情形下，为何突然要上市、要接受资本的控制？上市之后，如何实现看病为核心的业务？如果如此，莫若组建一家新的私立医院，但那不是医生集团。当然，任何新鲜事务，都需要有人去尝试，失败亦是成功之母。

下面从法律上分析电子处方和医生集团的上市。

电子处方，实质就是执业医师借助电子处方系统对患者实施的一个诊疗行为，主要涉及三个法律主体，医生、电子处方系统、患者；一个法律行为，即诊疗行为。在涉及医疗这一特殊的法律环境下，法律最关注两个问题，1、如何保证法律主体的合法性；2、如何保证诊疗行为的合法性或曰医疗安全。

关于电子病历法律主体的合法性。

1、首先谈谈电子处方系统。

电子处方系统是独立于医生与患者的一个软件处理系统，在今后的实践中，其拥有者可以是医疗机构，也可能是非医疗机构的第三方运作平台。其既可兼容于目前医疗机构的HIS系统，也可独立于HIS系统。电子处方系统离开了医师与患者，其本身并不产生诊疗行为，因此，我认为，电子处方系统的开发者并不需要专门的医疗机构许可证或与医疗经营有关的许可证。当电子处方系统由医疗机构拥有并由其成员医生使用时，该医疗机构的合法性也就决定了该电子处方系统的合法性；当电子处方系统由非医疗机构的第三方拥有和运营时，如目下的挂号网、好大夫网、“名医主刀”网等等第三方医疗中介平台，则注册于该平台的医师的合法性决定了该电子处方系统的合法性。

但必须注意，电子处方的适用对象是医生和患者，适用的行为是医疗行为，因此电子处方系统必须接受政府的严格监管，达到相应的质控标准，包括与医嘱时间绝对一致的国家授时系统，能够追踪到医嘱者身份的电子签名制度，符合国家常规的《病历书写基本规范》和电子病历规范的标准，对患者隐私的绝对保护，等等。

2、其次是关于使用电子处方的医师的合法性。

这是广大患者或监管部门比较关注的一个问题，如何保证不能见面的开具电子处方的另一方是合格的、真实的医生？如何杜绝类似青岛“不孕不育郝医生”这样的微博骗子医生、假医生？在谈这一点之前，先澄清一个事实，青岛“郝医生”的骗局基本上都是发生在线下，发生在一个不孕不育的诊所，女孩被性侵也是发生在线下，并非来自线上的电子处方或病历系统，微博顶多提供了“郝医生”的一个虚假宣传平台。另外还需注意的是，微博是一个面向所有公众开放注册的自媒体平台，而不是一个提供专业化服务、受到专业化监管的电子处方系统。因此，将骗子“郝医生”的出现归咎于电子处方或互联网医疗，至少是不公正的。

电子处方医师的合法性可从两方面予以法律保证。

一是医师注册的实名制，包括身份实名、执业资格实名。目前国家卫计委已经开放了全国所有执业医师的实名查询制，任何一家电子处方系统都可以连上卫计委的医师查询系统，供患者随时查证。当然实名制也不是万能的，即使能够通过卫计委官网识别虚假证件，也难以杜绝假冒他人证件，或合法注册后被他人冒用等等。不过相比线下假冒，在身份和执业资格双重实名下，难有证据说线上假冒更常见。

二是注册平台对医师的合同约束或法律约束，这是更有约束力的法律保证。电子处方或电子病历的注册人或使用人在将来可能有两种模式，一是封闭式注册，即电子处方或病历的开发者或运营人属于一个医疗实体，只有这个医疗实体的会员或雇员医生才有资格注册于这个平台，该医疗实体与注册医生签订合同，通过严格的合同条款对注册医生的权利义务予以约定。比如美国的凯撒医疗集团即是这种典型模式，凯撒集团的电子病历系统或电子处方只对集团的会员医生开放，甚至所服务的病人，也只能是这个集团的会员；另一种是开放式注册，主要是电子处方或电子病历系统的拥有人或运营商系独立于医患双方的第三人，平台面向所有执业医生或患者开放，这当然是更有前瞻性的一种处方或病历管理系统，可以真正做到病历的去中心化、看病的去中心化，同时也可能做到对病历的真正资源共享、对患者服务的真正中心化。对后一种模式，除了注册平台对医生的常规合同管理，更重要的应当是合同法、侵权法等与患者安全相关法律对注册医生的硬约束。因为实名注册下，只要发生与患者安全相关的事件，电子系统都可以追踪到注册医生，由注册医生承担最终责任人。在实际诊疗人与注册医生并非同一人的情形下，注册医生也可能成为合同法下的违约责任相对人或侵权法下的连带责任人。

有严格的法律责任倒追，是保证使用电子病历的医生合法性最根本的保证。

二、关于电子病历诊疗行为的合法性或曰医疗安全的保障。

当使用电子病历的医生是合法的，当电子处方系统是合法的，那么由合法的医生使用合法的系统而对患者实施的开具电子处方的诊疗行为自然就是合法的。但还是有不少人会纠结，医生通过电子处方系统为患者开处方，是不是违反了《执业医师法》关于医生应在执业地点执业的规定？这又回到了医生到底该如何执业，要不要自由执业的老问题，如果继续纠结于这个老问题，那么国家推出的多点执业、自由执业、医生集团可以休矣，一切有关医疗体制的创新可以休矣。这个问题不要纠结了。所以接下来的问题应当是，开具电子病历，或者对一个从未见面的病人开处方，医疗安全如何保证？这才是真正需要关注的问题。

医疗安全是一个非常复杂的系统工程，大致是由国家、医疗机构、医生、患者四方共同决定，其中医生的医疗行为处于核心，是钥匙。

电子处方与常规处方的区别在哪里？我认为并无实质性区别，无非是书面处方的无纸化、电子化，区别主要在于病历记载的介质不同。有人说，区别可大了，电子处方的双方可能从未见过面，而常规处方是在诊室里，是医生诊过病人后才开具的。这种看法，对于医生而言，可能外行了。日常生活中，医生仅根据亲戚朋友的描述而对病人下诊断、下处方的多了，对于复诊病例、仅仅开药的病人，多数情况也可能未亲眼见到病人。而且电子处方也并非是不见面就开具，多数情况也是坐在诊室里，诊过病人后，开具电子处方的。

所以问题的关键不在于开具电子处方是否合法，关键在于医生开具电子处方这一诊疗行为必须遵守医疗规范、常规。对于未见面的病人、当面诊疗的病人或者曾经当面诊疗过而后不见面复诊的病人，医生所获得的病人信息、资料是完全不同的，开具电子处方必须基于医生所能获得的、能够证实的信息，必须符合相应的医疗规范、常规。还有，如果患者因为这张电子处方而产生医疗损害，那么存在过失的医生必须承担责任。

对了，能够被追究医生个人法律上的责任是保证医疗安全最为可靠的手段。目前公立体制下，医生产生的赔偿责任都是由医疗机构代为承担，医生个人的赔偿责任概由医院内部处理，这才是目前医疗安全最大的风险来源。如果每一张电子处方都是由独立承担责任的自由执业医生开具，或者每一张电子处方都能追踪到最终的责任承担医生，医疗安全就有了最大限度的法律保障。

按照中国现行《侵权责任法》的设计，所有的医疗损害都是由医生所在医疗机构承担，所以任何一张电子处方的签发人背后都应有一家医疗机构。这其实是阻碍电子处方进一步发展、深化的最大法律障碍。这也是互联网医疗发展了N多年才有第一张电子处方的根本原因。只有医生执业自由了，电子处方才可能有更大发展空间。万事开头难，有了第一张电子处方，就会有第二张，第二张电子处方也许就是由一个真正自由执业的医生开具。电子处方的进一步发展必然是与医生的自由执业化相互促进，通过新的技术手段倒逼医生的自由执业。

还有，每一个电子处方或电子病历的运营商也可以在内部建立对电子处方的严密风控系统，如什么样资质的医生可开具什么样的处方，每一张处方的药物、价格控制，处方之间的转诊系统等等。这属于医疗系统的风险控制。

至于电子处方的支付，这属于与医疗社会保险、商业保险衔接问题，已非本文所能探讨了。

医生集团的上市。关于医生集团上市的法律分析没有多少可说的，主要是如何处理医生合伙人与资本的法律关系。因为医生集团虽然上市了，如果定位还是医疗服务，还是为患者看病，那么这个上市企业就必须遵循医疗服务的本质：看好病、服务好病人是根本前提。简单一句话，是资本服务于医生，而不是资本控制医生。

文/刘晔律师,上海市海上律师事务所合伙人，先后在同济医科大学、复旦大学上海医学院学医，后学法。联系方式：13331990369，邮箱liuye999@126.com

来源：刘晔医法研究   作者：刘晔律师