公立医院的医生集体持股隔壁私立医院的法律分析

日前，据宁夏卫计委调查，宁夏慈济医院共计124名在职医生中，有122名系宁医总医院的医生办理多点执业备案。宁夏慈济医院的病人有部分首诊在宁医总医院，系总医院的医生转诊而来。慈济医院以分红、分成、津贴等多种方式向宁医总医院的相应医生支付报酬。

该事件发生于当下公立医院的医生频频跳槽、自由执业、开办医生集团、多点执业、“飞刀”、公私混营等等医改大背景下，其极端之处在于持股另一私立医院的医生竟然占了该公立医院的绝大多数，与今年年初贵阳某公立医院的精神科主任带领全体病人集体跳槽到另一私立医院相比，有过之而无不及。显然，这不是孤立事件，强压是没有出路的，即使一时强压下去，亦会改头换面而以复活。只有在医改大背景下，正确适用法律，以法律的手段处理之，方能妥帖周适，医患共赢。

一、公立医院的在职医生可以投资营利性机构或从事其他营利性活动么？

我国以法律形式禁止特定身份的人从事营利性活动的是《中华人民共和国公务员法》，该法第53规定，“公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：

……（十四）从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”；

而何谓公务员，该法第二条规定，“本法所称公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。”显然，公立医院的绝大部分医生并未纳入国家行政编制，也不是由国家财政负担工资福利，故不能称为公务员。

根据民法“法不禁止则自由”的原则，鉴于从事营利性活动显然系民事活动，故公立医院的在职医生对外投资营利性私立医疗机构或从事其他营利性活动，并不受公立医院医生这一身份上的障碍，是合法的。

又，根据人社部《关于支持和鼓励事业单位专业技术人员创新创业的指导意见》（人社部规【2017】4号）等规定，公立医院的在职医生作为事业单位专业技术人员，其到企业挂职、兼职创新，在职创办企业，是受到国家支持和鼓励的。

当然，即使没有人社部的这个规定或国务院的最新政策，公立医院的在职医生从事营利性活动也是合法的，理由就是前述的“法不禁止则自由”的民法原则，因为我国的法律、行政法规并无禁止公立医院的医生兼职从事营利性活动的规定。在法律、行政法规没有作出禁止性规定的情况之下，部、委规章，地方性法规、地方规章，均无权禁止一项职业的准入。

但是，中国的问题往往出在但是，上述规范并不一定适合公立医院的领导或管理人员。因为，《公务员法》在“附则”第106条规定：“法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员，经批准参照本法进行管理。”《刑法》第93条则规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”至于何谓从事公务，何为国家工作人员，则基本上是纪检监察机关、司法机关的个案认定，其弹性之大，有时超乎普通公民、超乎律师的想象空间。不赘。

二、公立医院作为法人投资主体，能够独资或与他人合资成立营利性医疗机构么？

有人说，法律虽然不禁止公立医院的医生投资其他医疗机构，但只能投资非营利性医疗机构，不能投资营利性医疗机构。这种看法是错误的，第一节已专门讲了这个问题，现行法律并不禁止公立医院的医生以个人身份兼职从事营利性活动，这个营利性活动当然包括投资营利性医疗机构。现行法律政策如对投资营利性医疗机构有禁止性规定，禁止的也只是公立医院作为法人投资主体时。

2017年5月23日，国务院办公厅以“国办发【2017】44号文”公布了《国务

院办公厅关于支持社会力量提供多层次多样化医疗服务的意见》，其中在第三部分“进一步扩大市场开放”第（十三）项“促进投资与合作”中规定，“允许公立医院根据规划和需求，与社会力量合作举办新的非营利性医疗机构。鼓励公立医院与社会办医疗机构在人才、管理、服务、技术、品牌等方面建立协议合作关系，支持社会力量办好多层次多样化医疗服务。”

从国务院办公厅【2017】44号文可以看出，国家允许公立医院与社会力量合作举办新的非营利性医疗机构。于是有人得出结论，公立医院只能与社会力量举办非营利性机构，不能举办营利性医疗机构。从律师的观点，我认为得不出这个结论：第一，【2017】44号文仅仅是国务院办公厅的一个文件，不是法律，更不是行政法规，进入法庭后能否被法官认可为有法律效力的规范性文件，需要打一个大大的问号，当然需要提醒的是（黑体标注），中国是特色国家，不是法治国家。第二，该条款在法律上属于授权性规范，非禁止性规范，即允许公立医院与社会力量合办非营利性医疗机构，却不是禁止公立医院与社会力量举办营利性医疗机构，民法上，法无禁止则自由。

三、公立医院的医生将病人带往他所在的私立医院，构成侵害国家或公立医院利益，或者违反竞业禁止么？

是否侵害国家利益？欲弄清这个问题，必须先弄清国家在公立医院的利益到底是什么？

根据国务院的相关规定，公立医院均为非营利性医疗机构。而非营利性医疗机构，亦即为非营利性法人，应当遵守民法关于非营利性法人的相关规定，其核心就是，非营利性法人的投资人不得从非营利性法人的经营收入中分取红利，因此国家作为投资人，一旦完成对公立医院的投资，则不得从公立医院的经营收入中分取红利，故实际上，从法律角度，国家作为投资人，当投资完成后，已不再享有公立医院的财产性利益，公立医院有权按照非营利性法人的经营原则自由支配、营运国家提供或捐赠的财产，而作为公立医院的雇员或医生，只要不是直接侵吞公立医院的财产，即使将病人带往其他医院，亦不可能侵犯国家的财产性利益。因为病人，显然不是国家的财产。

那么，国家对公立医院的利益到底是什么呢？我认为，是社会性利益，即公立医院应当按照国家这个投资人的要求，为所在地的国民提供符合不低于国家投资的财产所对应的医疗质量的医疗服务。至于这个国家投资的财产所对应的医疗质量到底是什么质量，有待医疗专家、经济学家、政策制定人士等共同拟定，我不作深入研究，一般而言，国家对某个公立医院的投资大，则该院的医疗质量高；反之，则医疗质量低。

所以，考察公立医院的医生将病人带往他所在的私立医院是否侵害了国家的利益，应当着重考察是否侵害了社会性利益，考察的标准就是，是否降低了病人在公立医院应当享受到的医疗质量。这个问题，下节将继续讨论，即医生转诊病人的法律与伦理标准是什么？

讨论了国家利益，下面继续讨论，公立医院的医生将病人带往其他私立医院是否侵害了公立医院的利益或违反竞业禁止条款？这两个问题实际上是同一个问题，因为假如公立医院的医生私自带走病人，并未违反竞业禁止条款，则表明该行为是合法的，是符合该医生与公立医院的契约关系的，此种情形下，即使影响了公立医院的利益，也是公立医院应当预见与容忍的，无权追究医生的法律责任。

竞业禁止，是现代商法理论的一个课题，是指根据法律规定或合同约定，禁止或限制员工在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一段时间内，从事与本单位工作相竞争的业务。我国规定竞业禁止的法律主要有《劳动合同法》和《公司法》。其中《劳动合同法》仅规定了劳动关系结束后的竞业禁止，且仅适用于有保密义务的员工，员工范围为高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员；《公司法》规定了在职期间的竞业禁止，如该法第21条规定，“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”第69条规定，“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。”

很显然，《劳动合同法》和《公司法》的竞业禁止条款难以适用于公立医院的普通医生，一则公立医院系事业单位，医生与医院系事业编制关系，非严格的劳动合同关系；二则公立医院的普通医生并非一律具有保密义务，亦并非均为高级管理人员。故以所谓法律的竞业禁止性规定而禁止医生将病人带往其他合法医疗机构，并予以处罚，是行不通的。

但竞业禁止体现的是诚信与忠诚精神，虽然法律对公立医院医生的竞业禁止并无明文规定，却不妨碍公立医院与医生签订契约，以契约形式约定医生的竞业禁止义务，比如约定医生在任职期间不得再受聘或注册于其他医疗机构，不得担任其他医疗机构的医疗负责人等等。

如果公立医院与医生并未签订竞业禁止契约，却在医生将病人带往其他私立医疗机构后，于事后对医生施予处罚，这就违反法律与契约精神了。

四、公立医院的医生向其他私立医疗机构转诊病人，应当符合什么法律条件？遵循何种医疗伦理？

最后，讨论本次事件最重要的问题，即公立医院的医生将病人带往其他医疗机构，或者通常说的转诊病人时，应当遵循什么法律原则和医疗伦理？

讨论本问题前，必须澄清一个基本问题，即我们不必先入为主的认为，私立医疗机构的医疗质量一定弱于公立医院，将病人从公立医院转往私立医院一定是降低了医疗质量。综观全世界，医疗水平最高的医疗机构绝大多数是私立医院。当然，我们也绝不应讳言，当下中国的私立医院尚在起步阶段，不要说与世界的私立医院相比，即使与国内公立医院相比，整体水平相差的也不是一点点。

转诊，包括将病人从一个医生转到另一个医生如院内转诊，也包括从一个医疗机构转到另一个医疗机构。转诊的决定，包括患方要求转诊，也包括医生要求转诊。对于患者提出的转诊，不在本文讨论。医生提出转诊，意味着医生将失去相应的诊疗金，因此，医生作出转诊决定是不寻常的，要么是医疗质量上难以为病人提供更好的诊疗，要么是医疗伦理上不愿为病人继续提供服务。

就医疗伦理而言，除非出现极端情况，比如病人对医生进行威胁或者病人曾对医生有过威胁，否则医生不得拒绝诊治任何病人。

就医疗质量而言，如果医生提出转诊，则被转诊的医生或医疗机构应当有高出首诊医生的医疗质量，比如从全科医生转往专科医生，从一个专科医生转往更专科的医生，从级别较低的医院转往级别较高的医院等等。所以，转诊，就医疗质量所要求的法律原则是，被转诊的医院应当有高过首诊医生处的医疗水平。否则，这个转诊损害了病人的利益，是不合法的转诊。

再将目光回到当下中国。当下中国的最大实践是，医疗资源分布极不均衡，公立医院集中了绝大多数的优质资源，但同时公立医院的医生又处在60多年来最大的分化组合中，这个分化组合的过程符合病家的最大利益，也是国家的医改大方向，无人可阻逆。

在这个分化组合过程中，病人从公立医院大量分流到私立医疗机构是大势所趋，这个大势既由病人所推动，也为公立医院的医生所推动，分流所采用的主要方式就是转诊。而转诊过程中，同一个医生将病人从公立医院转诊到合适的私立医疗，又要占据不少比例。因此，从符合实际的角度，对于转诊所要求的法律条件和医疗伦理，当下中国难以达到到国际标准即转诊后的平均医疗质量应当高于转诊前。但无论如何，病人的利益是第一位的，转诊之后的医疗质量不应低于转诊前，故，我认为，当下中国的转诊标准就是，转诊后的平均医疗质量不应低于转诊前。这也是前面论述的，公立医院的医生将病人带往他所在的私立医疗机构时，不应当侵害国家利益中的社会性利益，即应当保障患者的就医水平。

医疗质量至少包括两项内容，一是医疗技术，二是就医环境。当下中国，公立医院的医生如果将一个病人从公立医院转诊到私立医疗机构后，病人既没有得到好的医疗技术服务，也没有享受好的就医环境，二者相比，前者显然更为重要，则可以从法律上可以判定，这个转诊侵害了患者的利益，系不合法的转诊。

医谷链

《宁夏医科大学总医院涉嫌为民营医院“揽生意” ，宁夏卫计委公布调查结果》

来源：刘晔医法研究   作者：刘晔律师